Retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

homem com calculadora sobre a mesa calculando a retirada do icms do pis e cofins

O Direito tributário, devido a sua complexa legislação tributária, faz com que tributos em geral sejam pagos de forma indevida ou a maior. O ICMS deve ser retirado da base de cálculo do PIS e COFINS.

Tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

O que é PIS e COFINS?

Pis e Cofins são contribuições cobradas sobre o faturamento das empresas, indústrias ou serviços, ou seja, sobre as vendas realizadas. Por outro lado, são tributos que tem alto valor de arrecadação aos cofres públicos.

Os valores arrecadados de Cofins são utilizados para despesas relativas à saúde, previdência e assistência social. Já o Pis é utilizado no Seguro Desemprego e no abono salarial anual.

Falamos em Pis e Cofins juntos, pois é sobre eles a possibilidade de recuperação de valores pagos indevidamente. No entanto, trata-se de duas contribuições com definições diferentes.

Por que o pagamento do PIS e COFINS está ficando incorreto?

O que vem ocorrendo é que ao recolher o PIS e COFINS, você pega o faturamento e aplica um percentual. No entanto, o ICMS, que é um imposto, está ficando dentro dessa base de cálculo ou faturamento. Dessa forma, acaba por aumentar o valor a pagar de tributo.

Porém, o ICMS é um imposto. Assim, está se utilizando de um imposto para pagamento de outro, no caso, a contribuição. E mais, o ICMS não é receita dos contribuintes, mas sim do Estado. Dessa forma, ao pagar PIS e COFINS, deve-se tirar o ICMS da base de cálculo.

Por outro lado, a legislação está contrariando a Constituição Federal, ou seja, a Lei considera o ICMS como receita do contribuinte e a Constituição não. Portanto, estamos diante de uma situação de inconstitucionalidade.

Quem pode recuperar os valores pagos indevidamente?

Primeiramente, é bom deixar claro que as empresas optantes pelo Simples Nacional, não se encaixam nesse trabalho. Isso porque pagam tributos de forma diferente, ou seja, em guia única junto com outros tributos.

Portanto, quem pode solicitar os valores pagos de forma errada são os contribuintes que estão no lucro real e lucro presumido. Como, por exemplo:

Comércios em geral;

Indústrias;

Serviços.

Além disso, existem alguns casos de PIS e COFINS por substituição tributária, alíquota diferenciada como, combustíveis, bebidas e outros produtos, bem como produtos monofásicos de higiene, farmacêuticos e outros. O que ocorre nesses casos é que a tributação pode ser menor ou não pagar o tributo.

Porém, o importante é verificar se está pagando Pis e Cofins. Se a resposta for sim, você tem direito a devolução de valores que pagou a maior.

Ganho das empresas com a retirada do ICMS no momento de pagar o PIS e COFINS

Esses tributos são calculados sobre a receita bruta e o percentual é alto. Desse modo, o percentual no sistema não cumulativo é de 9,25% ao passo que no cumulativo é 3,65%.

Sistema não cumulativo: há alguns descontos para depois se chegar a base de cálculo e aplicar 9,25%.

Sistema cumulativo: nesse caso não há descontos, aplicando o percentual de 3,65% diretamente sobre o faturamento.

O ICMS nos Estados pode chegar a 25%, ficando na média em torno de 18%.

Veja, por exemplo, ICMS de 18% e o PIS e COFINS de 3,65%.

Como estão sendo pagas hoje essas contribuições de forma indevida:

Base de cálculo (faturamento): 1.000.000,00

Percentual de PIS e COFINS: 3,65%

Valor pago de tributo: 36.500,00

Valor correto a ser pago:

Base de cálculo (faturamento): 1.000.000,00 – 180.000,00 (ICMS) = 820.000,00

Percentual de PIS e COFINS: 3,65%

Valor que deveria ser pago de tributo: 29.930,00

Assim, 36.500,00 (valor errado que é pago hoje) – 29.930,00 (valor correto que deveria ser pago é igual a 6.570,00. Agora, multiplica-se 6.570,00, pagos todo mês, por 60 meses que é o direito que você tem a receber de volta, fora a correção. Dessa forma, o valor que deve retornar para as empresas é de 394.200,00.

Portanto, imagine, por exemplo, deixar de pagar 6.570,00 todo mês e ainda recuperar os últimos 5 anos no valor de 394.200,00. Assim, torna-se possível realizar investimentos e prosperar nos negócios.

Por outro lado, o valor restituído representa mais de 1 ano de PIS e COFINS pagos.

DESTACADO EM DOCUMENTO FISCAL X RECOLHIDO

No julgamento do recurso extraordinário 574.706, em sede de repercussão geral, o STF entendeu que o valor que deverá ser considerado para exclusão da base de cálculo do PIS/PASEP e COFINS é o destacado e não o pago.

Por outro lado, a Receita Federal na Solução de Consulta (COSIT 13) e pela Instrução Normativa 1.911/2019, considera como correto o valor pago, contrariando a decisão do STF.

É mais favorável para o contribuinte, o ICMS destacado em documento fiscal, conforme decisão do STF. Isso porque, nessa sistemática, o valor a ser restituído pelas empresas fica maior, incluindo a interrupção imediata dos pagamentos.

COMO ESTÁ A SITUAÇÃO ATUALMENTE?

Já houve o julgamento em repercussão geral do RE 574.706 favorável aos contribuintes, aguardando somente a análise dos embargos de declaração.

Aliás, uma das situações a serem analisadas nos embargos é o critério de cálculo do ICMS para fins de restituição, se o destacado na nota fiscal ou o pago pelo contribuinte.

Parece-me que a União perdeu, mas não quer se conformar, pedindo a modulação dos efeitos da decisão. Isso significa que, caso seja concedida a referida modulação, quem já ingressou com as ações não perde o direito de reaver os últimos cinco anos.

Por outro lado, as empresas que ingressarem com as ações após o julgamento, perde o direito de reaver os últimos cinco anos, só podendo, portanto, aproveitar a tese da decisão pra frente.

Por fim, a PGFN, no dia 14 de maio de 2020, solicitou, junto ao STF, um pedido para que todos os processos vinculados ao RE 574.706 fossem suspensos até o julgamento dos embargos de declaração.

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